最近，一起民事案件引来公众热议。

8月11日，记者从中国裁判文书网上获悉以下案例：丈夫阿华婚后出轨，还生下一女，妻子阿芳提起刑事自诉，起诉丈夫犯重婚罪，却被法院驳回。

不仅在阿芳眼中，在很多公众看来，这个判决结果也是很难接受的。阿华作为丈夫，对婚姻不忠，在外面找了小三，两人还生了孩子，“阿华亦多次出入情人住处并带该子玩耍”，与正牌夫妻相比，就差一张结婚证了，这难道还不是重婚犯罪吗？

问题是，从法律上讲，能否以重婚罪论处，需要符合犯罪构成要件。所谓重婚罪，是在有合法配偶的情况下又与他人结婚，或者明知他人有配偶而与之结婚，在司法实践中，主要看是否存在“事实婚姻”，即以夫妻名义同居生活。

早在1994年12月，最高人民法院明确：“新的《婚姻登记管理条例》（1994年1月12日国务院批准，1994年2月1日民政部发布）发布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。”

就这起案件来说，女方提供了不少证据，包括孩子的《出生医学证明》首次签发登记表，该表的父亲信息栏中，明确了阿华是孩子父亲；阿华与情人的微信聊天记录中，二人多次以夫妻相互称谓等。这些证据的证明力局限于，两人有婚外同居关系且生子，平时以夫妻相称，却并不能证明，两人“以夫妻名义同居生活”，“达到左邻右舍、亲朋好友相信其二人可能是夫妻的程度”。

为何司法秉持如此之态度？

从本质看，非法同居生子，与典型的重婚行为，两者主要的区别在于，前者缺少了“结婚”这一形式环节。考虑到“事实婚姻”，也就是“以夫妻名义同居生活”，无限接近于“结婚”，也就视同为“补上”了这一环，也就可以用刑罚打击。

不过，即便如此，重婚罪的认定仍比较困难，因为出轨的一方完全可以规避法律风险，不向周围人告知自己和情人的关系，取证有很大的难度。

有人呼吁降低重婚罪的认定门槛，但对于立法者和司法者来说，打击犯罪需要考虑到资源和成本。不可否认，非法同居生子，是一种有悖于伦理、不利于家庭和社会稳定的行为，但也应当看到的是，就目前中国语境下，非婚生子是一种较为普遍的现象，如果一概纳入刑罚打击的范围，就可能出现覆盖过大、成本过重的情况。

但是，婚后出轨生子，不构成重婚犯罪，不予追究刑责，也不代表法律对其“轻纵”。毕竟，这是一种突破道德底线、也突破法律红线的行为，不仅需要接受道德层面的谴责，还需要承担相应的法律责任。根据法律规定，“因重婚的或有配偶者与他人同居的，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿”。

离婚时无过错方有权请求损害赔偿，主要包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。就本案来说，妻子阿芳可以在离婚诉讼的同时，提出损害赔偿请求。考虑到阿芳一方提供了较多证据，足以证明对方出轨生子事实，在民事审判中，很容易得到司法支持。

从长远看，随着文明程度的提升，以及社会认识的深化，对于重婚犯罪的立法，也需要随之作出调整。即使不予刑事制裁，非婚同居生子者也需要付出更高的违法成本，更有力地保障无辜者的切身权益，而这也是符合法理情理的趋势所在。

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